Por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (TSJ) concluyó que la asociación Portal de Belén solo había planteado una mera discrepancia subjetiva con el permiso excepcional de abortar sin consecuencias punitivas que el Código Penal (art. 86, incs. 1 y 2) le concede a la mujer particularmente cuando es víctima de una violación. Como consecuencia, el Alto Cuerpo consideró que no había un caso judicial en propiedad que le permitiera examinar la constitucionalidad de la Resolución n.º 93/12, en virtud de la cual el Ministerio de Salud de la provincia ha fijado un procedimiento o guía para las mujeres que, en Córdoba, demandaran la interrupción de la gestación, precisamente, por haber sido víctimas de un abuso sexual con acceso carnal en virtud del cual hubieran resultado embarazadas, o cuando su salud o vida peligraran.

En función del voto de Aída Tarditti, Domingo Sesin, Mercedes Blanc de Arabel y Silvana María Chiapero, el TSJ hizo lugar al recurso de casación promovido por la Provincia (parte demandada) y revocó la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3.ª Nominación, que en 2013 había declarado íntegramente inconstitucional la Resolución n.º 93/12. Como consecuencia, el TSJ entendió que correspondía rechazar la acción de amparo promovida por Portal de Belén, que pretendía lo que en su momento había resuelto la Cámara, decisión que ahora ha quedado anulada, por lo que la Resolución n.° 93/12 conserva su plena validez.   

De acuerdo con el TSJ, en la medida en que partía de que el aborto en la Argentina era y es un delito en toda circunstancia, la pretensión de Portal de Belén se dirigía más bien a cuestionar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en la causa “F., A. L.” (2012) y, por efecto reflejo, a la Resolución n.º 93/12. “Según la CSJN, se trata de un derecho (interrumpir la gestación sin consecuencias penales) reconocido a la mujer por su particular y trágica condición de víctima de un acto de violencia sexual que, al haber anulado su consentimiento, ha supuesto un ataque a su libertad de autodeterminación sexual y a su dignidad sexual”, se recalcó.

En la misma línea, se subrayó que, en los términos de la demanda que impulsaba por Portal de Belén, “no era lógicamente posible” abordar el análisis de la Resolución n.º 93/12 sin hacer antes lo mismo respecto del propio artículo del Código Penal (art. 86, incisos 1 y 2), lo que hubiera significado “reeditar lo que ya ha sido resuelto en la causa ‘F., A. L.’ por la intérprete final de nuestro sistema de control de constitucionalidad: la Corte Suprema”.

En definitiva, de acuerdo con el TSJ, no había un caso judicial en propiedad, pese a que Portal de Belén había planteado una acción de amparo colectiva invocando la representación de los derechos del por nacer, a los cuales, según afirmaba, afectaba la Resolución n.º 93/12. “El intento de la parte de colectivizar estas tragedias humanas parte de un supuesto incomprobable: que todas las mujeres que hipotéticamente sean víctimas de una violación en Córdoba y que hayan quedado embarazadas decidirán abortar. Frente a esta conjetura y partiendo de que el aborto es siempre un delito, pide que se le reconozca legitimación extraordinaria y colectiva para conjurar ese peligro en nombre de las personas por nacer, con lo que la asociación Portal de Belén terminaría subrogando a todas las mujeres (víctimas de un delito) y relevándolas del derecho personalísimo de decidir sobre si continuar con la gestación o interrumpirla sin consecuencias penales, tal como el Código Penal les permite”, se enfatizó.

El segundo voto
Por su parte, Luis Enrique Rubio y Claudia Zalazar entendieron que sí había un caso judicial que comprendía “al colectivo formado por las personas por nacer que resultaría damnificado por la interrupción de la gestación”, así como que Portal de Belén estaba legitimada para representarlo por el impacto que la guía para la práctica del aborto no punible podía tener en dicha clase. “Alguien debe ejercer necesariamente la representación de este colectivo, porque, de otra forma, se vería invisibilizado, pese a tratarse de una clase de personas especialmente vulnerable”, expresaron.

De acuerdo con los dos magistrados y a diferencia de lo que sostenía la Cámara 3.ª de Apelaciones, la interpretación efectuada por la CSJN en “F., A. L.” sigue siendo el marco insoslayable, aunque advirtieron que el rechazo del Congreso, en agosto pasado, al proyecto de despenalización y legalización del aborto, “lo pone en vilo”.

En definitiva, según este voto, correspondía anular la sentencia de la Cámara 3.ª de Apelaciones y hacer lugar parcialmente a la acción de amparo promovida por Portal de Belén y declarar inconstitucional la Resolución n.º 93/12, pero por considerar que le corresponde a la Legislatura (y no a un mero acto administrativo de un ministerio del Poder Ejecutivo) “sancionar las leyes que fueran necesarias para implementar prácticas como las que posibilita excepcionalmente el Código Penal (art. 86, incisos 1 y 2)”, en atención a la magnitud de los derechos fundamentales en juego, de la mujer, por una parte, y del por nacer, por la otra.

El tercer voto
Finalmente, Julio Sánchez Torres propició la misma solución que Rubio y Zalazar, por entender que la guía, al haber sido establecida por un acto administrativo y no por una ley en propiedad, “implica una evasión de las formas, procedimiento y del esquema mismo de división del poder estatal”.

No obstante, a diferencia del segundo voto, manifestó que el artículo 86 (incisos 1 y 2) del Código Penal ha resultado “vivificado” por la interpretación efectuada en “F., A. L.” y reprochó que la salida propiciada por la Cámara 3.ª de Apelaciones no se había ajustado a las disposiciones de los tratados internacionales suscriptos por la Argentina.
En ese sentido, Sánchez Torres subrayó que no es cierto que el artículo 4 de la Constitución de Córdoba conceda al por nacer una suerte de derecho absoluto, porque tal disposición también considera inviolables “la dignidad y la integridad física y moral de todo ser humanos”, que es precisamente lo que se afecta “cuando una mujer es sometida a violencia sexual”. Como consecuencia, instó a no reducir “la riqueza y la complejidad que emana” de dicho artículo “al único énfasis de la defensa de la vida del no nacido, pero sin otorgar el mismo énfasis a la vida digna del ya nacido”; esto último, particularmente en los casos de violaciones de las que resulta “un embarazo no querido ni programado en un función de un determinado proyecto de vida”.

Fecha: 18 de diciembre de 2018.
Causa: “Portal de Belén, asociación civil c/Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba (Amparo) - Recursos de casación e inconstitucionalidad”.